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Durante pandemia, até toque de recolher é constitucional

O contexto e a função social do direito criam diferença entre as medidas de distanciamento social e o AI-5

| ACidade ON - Circuito das Águas -

Os secretários da saúde pedem, em carta à nação, que o governo federal estabeleça medidas de combate à pandemia em todo território nacional. Incluiram lockdown, uso de máscaras e toque de recolher entre essas medidas, que alguns veem como arbitrariedades a serem combatidas em nome da liberdade individual. Então, por que o toque de recolher é constitucional para quem o propõe como um meio de combater a pandemia, mas é inconstitucional no contexto de medidas como o AI-5? A diferença não está no próprio direito, mas no que se deseja fazer com ele.

Um direito é uma liberdade para fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Mas, para alguém exercer essa liberdade, essa pessoa não pode ser atacada pelos outros enquanto está execendo essa liberdade. Por isso a criação de um direito impõe deveres para as outras pessoas, dizendo que elas não podem atacar o sujeito enquanto ele está exercendo o seu direito. É assim, por exemplo, com o direito à vida e o crime de homicídio (que é a previsão de punir quem tira a vida dos outros). Então, ao estabelecer um direito, a lei está dizendo como vão se organizar os comportamentos na sociedade inteira. Qualquer direito individual tem consequências para todo mundo, porque:
a) todo mundo tem os mesmos direitos;
b) todos temos os dever de respeitar o direito de todos os outros;
c) poderemos exigir que todos os outros respeitem o nosso direito,
d) poderemos exigir que o Estado proteja e aplique esse direito de todos.

Então os direitos organizam o funcionamento da sociedade inteira, por isso é fácil entender que todo direito tem uma função social. Eles fazem todo mundo se comportar de uma determinada maneira e isso tem consequências para toda a sociedade inteira. A utilidade do direito é organizar a sociedade, essa é sua função. Vale dizer que a função social de um direito qualquer é alcançar as consequências da sua existência em uma determinada sociedade. Quem cria um direito muda a sociedade toda, porque são muitos os comportamentos que têm relação com o direito criado.

Cada povo se organiza de um jeito específico. Estados, sociedades e mercados são muito diversos, mesmo com a globalização. Para melhor compreender isso, vamos imaginar que fosse possível copiar uma lei, traduzida de maneira idêntica para todas as línguas, e a colar em todos os ordenamentos jurídicos, de todos os países do mundo. As consequências dessa lei seriam diferentes em cada um desses países, porque seus Estados são diferentes, com socidades diferentes e mercados funcionando de maneira também diferente. Nenhuma lei existe sozinha, ela ganha função e significado dentro do seu contexto político, social e econômico.

Por isso que o toque de recolher se justifica no contexto da carta dos secretários da saúde. Seu objetivo é salvar a ordem social, nossa economia e nossas vidas. Sua função social é compatível com a da Constituição, que no artigo 3º atribui à República o objetivo de "construir uma sociedade livre, justa e solidária"(I), reduzindo as desigualdades sociais e regionais (III). Isso tudo é muito diferente de matar e torturar o povo.

Lextra

Sobre o colunista

Luiz Marcello de Almeida Pereira é advogado e escreve sobre Direito Constitucional para quem gosta de política.

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