Ao ser consultada pelo contribuinte sobre a apropriação de créditos da contribuição do PIS e da Cofins vinculados à demanda de energia elétrica contratada por empresas, a Receita Federal manifestou um entendimento que contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Para avançar sobre o que este entendimento significa na vida do empresário brasileiro, partimos da Solução de Consulta nº 204, de 15 de dezembro de 2021. Nesta resposta, a Coordenação Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal destaca restrições quanto ao direito a créditos de PIS e Cofins para os contribuintes que, com base nas normas da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e exigência das distribuidoras, são obrigados a contratar demanda mínima de potência para suprir seus estabelecimentos com o fornecimento de energia elétrica.
Vejamos o que diz, textualmente, a interpretação da Cosit na Solução de Consulta nº 204: “Por falta de previsão legal, é vedada a apropriação de créditos da Contribuição do PIS e da Cofins vinculados à demanda de energia elétrica contratada pela pessoa jurídica.”
À luz das leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, como também na jurisprudência do STJ e em parecer normativo e soluções de consulta da própria Cosit, o entendimento da autoridade fiscal apresenta incoerências.
A legislação que instituiu o PIS e a Cofins não cumulativos é clara e objetiva quando autoriza uma empresa a descontar créditos sobre bens e serviços usados como insumos na prestação de serviços e na produção de bens para comercialização. Isso vale também para a energia elétrica consumida no estabelecimento.
As disposições legais também não deixam dúvida ao definir que os créditos serão apurados conforme a aplicação das alíquotas de cada contribuição sobre o valor dos insumos. E aqui, mais uma vez, sobre a energia elétrica consumida. Em linhas gerais: o que deve ser tomado para cálculo dos créditos de PIS e Cofins é o valor que a empresa paga para ter o direito ao fornecimento da energia elétrica e assim desenvolver suas atividades.
Neste ponto da leitura, vale uma explicação. O valor pago pela empresa para a garantia ao fornecimento da energia elétrica de que precisa é representado pela demanda de potência contratada com a distribuidora, que se subdivide em “demanda medida” e “demanda contratada” ou “reserva de potência”. Independentemente de utilizar efetivamente a potência contratada, a empresa paga pela disponibilização da quantidade de energia, predeterminada em KWh.
Retomando a discussão central, a base para cálculo de crédito de PIS e Cofins independe da quantidade de KWh efetivamente utilizada, mas sim o custo da energia elétrica consumida em conformidade com o contrato de demanda.
Diante da interpretação da Cosit, expressa na Solução de Consulta nº 204, e da jurisprudência pacificada pelos tribunais, cabe observar o Recurso Especial nº 1.221.170, sob o rito de recursos repetitivos, julgado pela 1ª Seção do STJ. A tese firmada é de que “o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para prestação de serviços pela pessoa jurídica.”
O que isso quer dizer? A demanda de potência contratada em KWh, disponibilizada pela concessionária de energia e paga integralmente pela empresa, é um insumo indispensável às empresas. Nos termos da Resolução Normativa nº 414, de 2010, da Aneel, sem essa contratação a energia não será fornecida. Consequentemente, as estruturas industriais, os comércios e estabelecimentos de prestação de serviços estarão impossibilitados de produzir e desenvolver suas atividades.
Em síntese, e diante de tudo o que foi exposto, a pessoa jurídica que apura e paga a contribuição do PIS e da Cofins pelo regime não cumulativo tem o direito de descontar créditos sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que este é um insumo indispensável ao desenvolvimento das atividades empresariais.
Para que aproveite os créditos de PIS e Cofins sobre o valor correspondente à demanda contratada de energia elétrica recomendamos ao empresário que faça a avaliação do risco de autuação e considere a conveniência de buscar o Judiciário para ter seu direito garantido.
Leandro Nagliate é advogado formado em 2003 pela PUC de Campinas, é especialista em direito previdenciário e tributário. Leandro é sócio da Nagliate e Melo Advogados, em Campinas.