O entendimento de um juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública de Recife beneficiou um consórcio de geração de energia formado por farmácias, padarias, postos de combustíveis e outros varejistas de Pernambuco. Este grupo de pequenos empresários foi dispensado pela Justiça do pagamento de ICMS. Na decisão, o magistrado considerou a não incidência do imposto estadual pelo fato de o próprio consumidor gerar a energia com a finalidade de usá-la em seu negócio.
Este caso merece algumas reflexões. Primeiramente, pelo lado do Estado, que entende que a passagem de energia pelo sistema de distribuição seria um fato gerador de ICMS. Além disso, há o argumento atrelado ao Convênio do Confaz nº 16, de 2015, que garante a isenção somente para empreendimentos explorados por um único consumidor e com potência instalada menor ou igual a 1 megawatt.
A defesa do consórcio perante a Justiça destacou, porém, que a não incidência do ICMS independe da micro e da minigeração de energia preconizada pelas regras do Convênio Confaz nº 16. O fator que sustentou as argumentações é muito claro: neste caso, não há circulação jurídica de mercadoria. E só se pode considerar a cobrança do imposto estadual com caráter mercantil.
No entendimento do juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública de Recife, que proferiu a sentença favorável ao consórcio pernambucano, o ICMS só deve incidir sobre a venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização, o que não é o caso dessas pequenas empresas.
O consórcio utiliza a energia produzida pela usina de Igarassu, na Região Metropolitana de Recife, que foi instalada e é operada pela ENC Energy Brasil. Uma vez fechada a parceria com a ENC, o pequeno empresário passa a ser proprietário da energia que é a ele destinada.
No caso do consórcio pernambucano, o magistrado ainda determinou que o governo do Estado devolvesse o imposto pago nos cinco anos anteriores à apresentação do processo.
Outra situação correlata que merece destaque envolve a 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS), que determinou a não incidência de ICMS a uma minigeradora de energia. Por maioria de votos, o entendimento foi o de que não se configura a circulação jurídica de mercadoria, tal como na decisão proferida pela Vara de Recife.
Infelizmente, temos de reconhecer que em situações semelhantes, senão idênticas, os Estados insistem na cobrança do ICMS sobre a energia elétrica gerada pelo consumidor que faz uso próprio dela para seu negócio. No entanto, as decisões proferidas em duas unidades da Federação, é algo que pode favorecer de maneira mais abrangente o consumidor que decide levar a sua reivindicação à Justiça.
Leandro Nagliate Advogado formado em 2003 pela PUC de Campinas, é especialista em direito canônico, previdenciário e tributário. Leandro é sócio da Nagliate e Melo Advogados, em Campinas.
